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En reciente sentencia, el Tribunal Supremo (Sentencia Nº  506/2023, de 12 de julio de 2023 de la Sala de lo Social) ha determinado que un autónomo que sea socio administrador único de una sociedad mercantil no cumple los requisitos para acogerse la jubilación activa en la que se puede estar en activo y cobrar a la vez el 100% de la pensión, aunque esté dado de alta en el RETA y tenga trabajadores a su cargo. Considera en esencia que, al realizar la actividad para una sociedad de capital, es ésta quien asume los riesgos derivados de la actividad y no el autónomo en cuestión.

La sala de lo Social del Tribunal Supremo resolvió el fallo después de que el Juzgado de lo Social 2 de Vigo y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dieran la razón al interesado al considerar que el autónomo “de alta en RETA” es “socio unipersonal y administrador único de una Sociedad Limitada Unipersonal”, con siete trabajadores contratados en este caso. Sin embargo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió ante el Supremo, quien ha negado nuevamente la pensión al societario.

El demandante, dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, era socio y administrador único de la consultoría, y tenía dados de alta a siete trabajadores. En 2019 decidió retirarse y solicitar la modalidad de jubilación activa, para la que hay que demostrar un periodo mínimo de cotización de 37 años y nueve meses y tener, al menos, un trabajador en nómina, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la solicitud al no considerarlo “persona física con trabajadores a su cargo”.

Tras llevar el caso ante la justicia, tanto el Juzgado de lo Social de Vigo como el TSJG, fallaron a su favor. En primera instancia y en el Tribunal Superior consideraron que tenía derecho a percibir el 100% de su pensión, cuya base reguladora ascendía por encima de los 2.500 euros, mientras mantenía de manera simultánea actividad laboral, que puede ser a tiempo completo o parcial según este modelo. A pesar de ello, el INSS, amparado bajo el art. 241.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de septiembre, decidió elevar el caso al Alto Tribunal.

El TS aclara que es el autónomo persona física el que puede beneficiarse.

El TS da a razón al INSS y declara que el  demandante no tiene derecho a recibir la jubilación activa, ya que le considera “autónomo societario” y no “clásico”. Aunque un autónomo esté dado de alta en el RETA, controle la sociedad mercantil de manera única y directa, y tenga siete trabajadores a su cargo, se beneficia “de la limitación de la responsabilidad societaria”. Como autónomo “clásico” uno asume los riesgos a título personal, mientras que en el caso del autónomo societario la responsabilidad de asumir los riesgos y deudas está limitada al capital de la propia sociedad.

Según el Alto Tribunal, el primero responde de los riesgos por cuenta propia con todo su patrimonio personal, mientras que el segundo no lo hace por sí mismo sino para la sociedad de capital. “El autónomo clásico (…) asume con su patrimonio todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros”. Además, la prolongación de la vida activa con el 100% de la pensión de jubilación conlleva “un riesgo empresarial” con el que éste “justifica plenamente” el acceso a dicho derecho. El segundo, siendo el caso al que pertenece el demandante, funciona como administrador único cumpliendo las funciones de dirección y gerencia de manera directa y habitual: funciones que se ejercen para la sociedad capital y de las cuales ésta se beneficia.

No es esta, sin embargo, la primera sentencia sobre el particular. Ya el 21 de julio de 2021, la Sala de lo Social del TS dictó sentencia unificando doctrina en la que ya recogía expresamente esos argumentos:

Texto legal completo

“… CUARTO.- 1.- La compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo exige dos requisitos, conforme al tenor literal del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS: realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.

2.- En cuanto al primer requisito: realizar la actividad por cuenta propia, tanto el art. 305 de la LGSS como el art. 1 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante LETA) diferencian:

               1) En su apartado 1 definen a los trabajadores autónomos como a “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo”.

               2) En su apartado 2, que incluye los autónomos societarios, dichas normas establecen:

305. a) El art. 305.2 de la LGSS dispone: “A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:”
306. b) El art. 2.2 de la LETA estatuye: “Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior”.

Se trata de sendas ampliaciones del ámbito del RETA y de la LETA que mencionan supuestos muy heterogéneos distintos del concepto legal de trabajador autónomo establecido en el apartado primero de ambas normas, incluyendo entre ellos a los autónomos societarios.

 3.- La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado “autónomo clásico” por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 del Código Civil). asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.

4.- Respecto del segundo requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS (tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. (…)  En el supuesto enjuiciado la demandante, que era una autónoma societaria, no tenía contratado a ningún trabajador. Los contratos laborales los había suscrito la sociedad anónima … SA, que tenía la condición de empleador. El hecho de que la actora controle la citada sociedad y, en consecuencia, esté afiliada en el RETA, no significa que tenga contratado a ningún trabajador. Ello supondría ignorar que existe una persona jurídica, la cual ha suscrito los contratos de trabajo, respondiendo con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales.”