Categoría: INFORMACIÓN DE INTERÉS

La Ley 13/2023, de 24 de mayo, por la que se modifican la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la Directiva (UE) 2021/514 del Consejo de 22 de marzo de 2021, por la que se modifica la Directiva 2011/16/UE relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, y otras normas tributarias, establece en su Disposición Final 5ª una nueva redacción de la regla de limitación de deducibilidad de gastos financieros contenida en el artículo 16 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS).

Esta modificación normativa tiene como razón de ser la necesidad de adecuar totalmente la normativa española sobre limitación de deducibilidad de gastos financieros al contenido del artículo 4 de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo, de 12 de julio de 2016. Como explica el apartado VI del Preámbulo de la Ley 13/2023, España se acogió a la excepción regulada en el artículo 11, apartado 6, de dicha Directiva. Este precepto establecía que “aquellos Estados miembros que tengan normas nacionales específicas para impedir los riesgos en materia de BEPS en la fecha de 8 de agosto de 2016, que sean igualmente eficaces a efectos de la norma de limitación de intereses establecida en la presente Directiva, podrán aplicar dichas normas específicas hasta que termine el primer ejercicio presupuestario siguiente a la fecha de publicación del acuerdo entre los miembros de la OCDE que figure en el sitio web oficial sobre unas normas mínimas en relación con la acción 4 del BEPS, pero a más tardar hasta el 1 de enero de 2024”.

La norma española sobre limitación de intereses (que existía en nuestro ordenamiento desde que la introdujera el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, en el artículo 20 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), fue considerada por la Comisión Europea como igualmente eficaz a la establecida en el artículo 4 de la Directiva, mediante carta de emplazamiento de fecha 8 de febrero de 2018. A pesar de ello, y de conformidad con el artículo 11.6 de la Directiva, resultaba necesario adecuar la normativa española al artículo 4 de la Directiva antes del 1 de enero de 2024. Con este propósito, la Ley 13/2023 introduce dos importantes novedades en la redacción hasta ahora existente:

• En primer lugar, se establece una regla que conecta la magnitud del beneficio operativo sobre la que se calcula el límite (del 30%) de deducibilidad de gastos financieros netos con la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. De este modo, la nueva redacción del artículo 16 de la LIS añade a la antigua redacción (apartado 1, párrafo 3º) un último inciso con el siguiente literal: “En ningún caso, formarán parte del beneficio operativo los ingresos, gastos o rentas que no se hubieran integrado en la base imponible de este Impuesto”. La necesidad de considerar un beneficio operativo imponible se alinea, así, con lo establecido en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, según el cual “el EBITDA se calculará volviendo a incorporar a la renta sujeta al impuesto sobre sociedades en el Estado miembro del contribuyente, los importes corregidos a efectos fiscales de los costes de endeudamiento excedentarios, así como los importes corregidos a efectos fiscales en concepto de depreciación y amortización. La renta exenta de impuestos quedará excluida del EBITDA del contribuyente”.
• En segundo lugar, se elimina del apartado 6 del artículo 16 de la LIS la regla de exclusión subjetiva de las entidades equiparadas a las entidades de crédito y aseguradoras (letra a). En particular, se elimina el siguiente párrafo: “El mismo tratamiento recibirán, igualmente, los fondos de titulización hipotecaria, regulados en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, y los fondos de titulización de activos a que se refiere la Disposición adicional quinta.2 de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero”.

Por último, si bien la Disposición Final 8ª de la Ley 13/2023 establece que ésta entrará en vigor al día siguiente a su publicación en el BOE, en el caso de la modificación del artículo 16 de la LIS, la propia Disposición Final 5ª establece que la misma se introduce “con efectos para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2024”.

Texto íntegro

En reciente sentencia, el Tribunal Supremo (Sentencia Nº  506/2023, de 12 de julio de 2023 de la Sala de lo Social) ha determinado que un autónomo que sea socio administrador único de una sociedad mercantil no cumple los requisitos para acogerse la jubilación activa en la que se puede estar en activo y cobrar a la vez el 100% de la pensión, aunque esté dado de alta en el RETA y tenga trabajadores a su cargo. Considera en esencia que, al realizar la actividad para una sociedad de capital, es ésta quien asume los riesgos derivados de la actividad y no el autónomo en cuestión.

La sala de lo Social del Tribunal Supremo resolvió el fallo después de que el Juzgado de lo Social 2 de Vigo y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dieran la razón al interesado al considerar que el autónomo “de alta en RETA” es “socio unipersonal y administrador único de una Sociedad Limitada Unipersonal”, con siete trabajadores contratados en este caso. Sin embargo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió ante el Supremo, quien ha negado nuevamente la pensión al societario.

El demandante, dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, era socio y administrador único de la consultoría, y tenía dados de alta a siete trabajadores. En 2019 decidió retirarse y solicitar la modalidad de jubilación activa, para la que hay que demostrar un periodo mínimo de cotización de 37 años y nueve meses y tener, al menos, un trabajador en nómina, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la solicitud al no considerarlo “persona física con trabajadores a su cargo”.

Tras llevar el caso ante la justicia, tanto el Juzgado de lo Social de Vigo como el TSJG, fallaron a su favor. En primera instancia y en el Tribunal Superior consideraron que tenía derecho a percibir el 100% de su pensión, cuya base reguladora ascendía por encima de los 2.500 euros, mientras mantenía de manera simultánea actividad laboral, que puede ser a tiempo completo o parcial según este modelo. A pesar de ello, el INSS, amparado bajo el art. 241.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de septiembre, decidió elevar el caso al Alto Tribunal.

El TS aclara que es el autónomo persona física el que puede beneficiarse.

El TS da a razón al INSS y declara que el  demandante no tiene derecho a recibir la jubilación activa, ya que le considera “autónomo societario” y no “clásico”. Aunque un autónomo esté dado de alta en el RETA, controle la sociedad mercantil de manera única y directa, y tenga siete trabajadores a su cargo, se beneficia “de la limitación de la responsabilidad societaria”. Como autónomo “clásico” uno asume los riesgos a título personal, mientras que en el caso del autónomo societario la responsabilidad de asumir los riesgos y deudas está limitada al capital de la propia sociedad.

Según el Alto Tribunal, el primero responde de los riesgos por cuenta propia con todo su patrimonio personal, mientras que el segundo no lo hace por sí mismo sino para la sociedad de capital. “El autónomo clásico (…) asume con su patrimonio todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros”. Además, la prolongación de la vida activa con el 100% de la pensión de jubilación conlleva “un riesgo empresarial” con el que éste “justifica plenamente” el acceso a dicho derecho. El segundo, siendo el caso al que pertenece el demandante, funciona como administrador único cumpliendo las funciones de dirección y gerencia de manera directa y habitual: funciones que se ejercen para la sociedad capital y de las cuales ésta se beneficia.

No es esta, sin embargo, la primera sentencia sobre el particular. Ya el 21 de julio de 2021, la Sala de lo Social del TS dictó sentencia unificando doctrina en la que ya recogía expresamente esos argumentos:

Texto legal completo

“… CUARTO.- 1.- La compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo exige dos requisitos, conforme al tenor literal del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS: realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.

2.- En cuanto al primer requisito: realizar la actividad por cuenta propia, tanto el art. 305 de la LGSS como el art. 1 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante LETA) diferencian:

               1) En su apartado 1 definen a los trabajadores autónomos como a “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo”.

               2) En su apartado 2, que incluye los autónomos societarios, dichas normas establecen:

305. a) El art. 305.2 de la LGSS dispone: “A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:”
306. b) El art. 2.2 de la LETA estatuye: “Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior”.

Se trata de sendas ampliaciones del ámbito del RETA y de la LETA que mencionan supuestos muy heterogéneos distintos del concepto legal de trabajador autónomo establecido en el apartado primero de ambas normas, incluyendo entre ellos a los autónomos societarios.

 3.- La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado “autónomo clásico” por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros ( art. 1911 del Código Civil). asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.

Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.

4.- Respecto del segundo requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS (tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. (…)  En el supuesto enjuiciado la demandante, que era una autónoma societaria, no tenía contratado a ningún trabajador. Los contratos laborales los había suscrito la sociedad anónima … SA, que tenía la condición de empleador. El hecho de que la actora controle la citada sociedad y, en consecuencia, esté afiliada en el RETA, no significa que tenga contratado a ningún trabajador. Ello supondría ignorar que existe una persona jurídica, la cual ha suscrito los contratos de trabajo, respondiendo con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales.”