La publicación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre) es un buen momento para la reconsideración de la contratación pública no solo como un conjunto de normas formales o procedimentales en la materia, sino como exponente de un modelo de planificación o de intervención de la Administración en la economía, como manifestación de una estrategia en el desarrollo de la misma.
No hace falta recordar cuantías o porcentajes en el mercado (A título de ejemplo, la licitación pública en la CE representa cerca de un 20% de su PIB) y su importancia real para muchas empresas y PYMES.
En anterior Circular resumíamos las principales novedades de la nueva Ley (LCSP), y ahora nos querríamos centrar en COMPRA PÚBLICA INNOVADORA (CPI) (o de INNOVACIÓN, en sustantivación que se prefiere por algunos técnicos y expertos en la materia), como un instrumento de colaboración entre empresas y administración. Es el “uso estratégico de la contratación pública para fomentar la innovación”. Supone en realidad superar las formulas contractuales tradicionales con la administración, para pasar a un escenario en el que la administración comparte riesgos con el sector privado, intentando compatibilizar los procesos de innovación con las fórmulas de contratación pública.
Se busca aprovecharse del potencial innovador de las PYME, haciendo concurrir la demanda y la compra conjunta, reforzando la publicidad y transparencia para favorecer la concurrencia.
No me compres, finánciame mi idea y su desarrollo y comparte el resultado.-
La «innovación» ha sido incorporada en las nuevas Directivas europeas de contratos públicos aprobadas el 26 de febrero de 2014 como una nueva política pública, al mismo nivel que la social y medioambiental, que debe promoverse a través de los instrumentos contractuales. Merece la pena recordar que el Considerando número 47 de la Directiva 2014/24/UE dispone expresamente que los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación, por ser considerada uno de los principales motores del crecimiento futuro.
En el contexto europeo, y aunque caracterizado por su amplitud, la Directiva 2014/24/UE ha incorporado en el art. 1.22 un «concepto legal» de innovación, que debe utilizarse «a efectos de la aplicación de la normativa sobre contratos públicos». Se entiende por innovación:
«Introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».
De manera coherente con dicha definición, la compra pública de innovación es una actuación administrativa de fomento de la innovación, orientada a potenciar el desarrollo de soluciones innovadoras desde el lado de la demanda, a través del instrumento de la contratación pública. La CPI contempla entre sus objetivos:
- La mejora de los servicios públicos mediante la incorporación de bienes o servicios innovadores.
- El fomento de la innovación empresarial.
- El impulso a la internacionalización de la innovación empleando el mercado público local como cliente de lanzamiento o referencia.
Consultas preliminares al mercado
Una de las herramientas fundamentales de la CPI lo constituyen las Consultas preliminares al mercado, como una fase previa – ahora reglada en el artículo 115 de la nueva LCSP – en la que se lleva a cabo la Identificación y planificación de las necesidades de compra, mediante una Información previa al mercado.
- Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciara esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo en el perfil del contratante se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados.
- El asesoramiento a que se refiere el apartado anterior será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.
De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquellas. - Cuando el órgano de contratación haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación.
En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.
Con carácter general, el órgano de contratación al elaborar los pliegos deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas; de no ser así deberá dejar constancia de los motivos en el informe a que se refiere el párrafo anterior.
La participación en la consulta no impide la posterior intervención en el procedimiento de contratación que en su caso se tramite.
Compra Pública de Tecnología Innovadora y Compra Pública Precomercial.
Esta modalidad contractual tiene dos formas:
- La compra comercial, donde se incluye la Compra Pública de Tecnología Innovadora (CPTI), que consiste en la adquisición pública de un bien o servicio que no existe en el momento de la compra, pero puede desarrollarse en un periodo de tiempo razonable.
- La Compra Pública Precomercial (CPP), que es una contratación de servicios de I+D en los que el comprador público no se queda con los resultados de la innovación para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones nuevas, que superen las que hay disponibles en el mercado.
La idea es que el factor precio no es determinante, y que es más un caso de gestión compartida en el desarrollo de una idea o innovación que puede finalizar, incluso, en un retorno para la administración en forma de una contraprestación por participación en los ingresos por la explotación del resultado en el mercado.
La preferencia por la CE por la CPI se traduce en la práctica, y entre otras cosas, en la reserva en los presupuestos de las AAPP de un porcentaje cada vez más creciente para destinarlos a tal modalidad contractual.
Ejemplos en Aragón.
Nada mejor que examinar los cuatro proyectos CPI ahora en desarrollo en Aragón [+] para entender tal modalidad contractual.
Los mismos se encuentran en diversas etapas de desarrollo (solo uno de ellos ha llegado a la fase contractual propiamente dicha):
- Descontaminación del Barranco de Bailín (contaminación por lindano)
- Evolución y mejora del portal GuíaSalud a través de la utilización de nuevas tecnologías (BIGS)
- Servicio inteligente de gestión y producción de lavandería y lencería del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa
- Servicio de registro y promoción de la adherencia a medicamentos en pacientes ancianos (SAMPA) con destino a la Unidad de Farmacia de pacientes externos del Hospital Universitario Miguel Servet
En todos los casos, se realizan consultas previas al mercado, en un proceso vivo y bilateral, en el que se concreta lo que la Administración necesita, confrontándolo con las respuestas innovadoras (algunas ni siquiera previstas por la propia administración) que ofrecen las empresas concurrentes ante la necesidad expuesta. Solo el resultado final entrará en la fase “tradicional” de contratación pública tras su incorporación a los pliegos contractuales.
Confidencialidad y derechos de propiedad industrial.
Dejamos para el final uno de los puntos que más prevenciones plantea entre las PYMES en cuanto se explica la CPI: la compatibilidad entre esa concurrencia del mercado que aporta soluciones innovadoras en un foro público con otras empresas (regido por principios legales de transparencia) y el legítimo derecho a la defensa de la propiedad industrial o sobre la innovación de cada uno de esos agentes. Es decir, se expone una innovación (sobre el que se espera recibir el impulso económico de la administración) y sus detalles en un proceso en el que se concurre con la competencia interesada en tal materia.
Establece al respecto el citado artículo 115 de la nueva LCSP:
En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel.
Queda remitirnos en este extremo a la praxis de esta modalidad contractual, para comprobar si se vencen por las PYMES las prevenciones en esta materia.
Ministerio de Economía, Industria y Competitividad:
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