Autor: FEMZ

Publicada en BOE de 09/11/2017 la Nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

“La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.”

“Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.”

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.”

 

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PRINCIPALES NOVEDADES:

La nueva Ley, finalmente promulgada, entra en vigor a los cuatro meses de su publicación (BOE 9/11/2017) salvo excepciones (entre otras, la que se refiere a la nueva regulación de los órganos consultivos, que entra en vigor al día siguiente de la publicación).

El nuevo texto legal ha optado – en esencia – por mantener la estructura de la anterior Ley incorporando las novedades de obligada incorporación con origen en directivas y otra normativa comunitaria europea, cuyo plazo de trasposición a la normativa española ya se había excedido.

La regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto de cada tipo de contrato, sigue siendo la parte troncal de esta Ley, sin perjuicio de la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público. Se siguen distinguiendo los distintos regímenes jurídicos de los contratos públicos según que la entidad contratante sea o no un poder adjudicador y se siguen distinguiendo los contratos sujetos a regulación armonizada de aquellos que no lo están, basándose en la superación de ciertas cuantías económicas o umbrales comunitarios.

Se entienden como organismos del sector público, a efectos de este texto, las Administraciones Públicas, incluyendo la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las que integran la Administración Local.

También quedan bajo este marco legal las fundaciones públicas participadas en un 50 por ciento o más por sujetos pertenecientes al sector público, las Universidades Públicas, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, las Entidades Públicas Empresariales; las entidades con personalidad jurídica creadas para satisfacer una demanda de interés general y los partidos políticos, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos; y las Corporaciones de derecho público que cumplan los requisitos para ser poder adjudicador.

En el Título Preliminar destaca que desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y surge en su lugar, la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade, dentro de la categoría de concesiones, a la ya existente figura de la concesión de obras. Por otra parte, se suprime la figura del contrato de colaboración público privada, como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica.

En el Libro I, las encomiendas de gestión pasan ahora a llamarse “encargos a medios propios”, se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación y se mantiene la regulación de este último; se hace una nueva regulación de las prohibiciones para contratar en línea con las medidas de lucha contra la corrupción, se regula el régimen de clasificación empresarial incluyendo las últimas novedades legislativas y se acomodan las normas correspondientes a revisión de precios a la Ley de desindexación.

En el Libro II se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, la regulación de nuevos medios de acreditación, se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos, la regulación de la declaración responsable, la regulación de los procedimientos de adjudicación, además del abierto, el negociado, el diálogo competitivo y el restringido, se crea la figura del procedimiento simplificado, que resultará de aplicación hasta unos umbrales determinados, la regulación de la novedad que supone la modificación de los contratos en línea con lo establecido en las Directivas comunitarias, la subcontratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición.

En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de los poderes adjudicadores no Administración Pública así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

En el Libro IV aparece una nueva regulación de la mesa de contratación, de los órganos de contratación, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la obligación de remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización al Tribunal de Cuentas.

Entre los hitos más relevantes de la nueva Ley estarían:

• Imposibilidad de contratación sin publicidad
• Favorecimiento de la contratación con pymes
• Principio general de prevalencia de la división en lotes del objeto del contrato.
• Extensión de la obligación de la factura electrónica.
• Posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas.
• Aumento de los controles sobre la morosidad
• Creación de una Oficina Independiente que supervisará los contratos y garantizará la libre concurrencia.

Publicidad

Es un requisito obligatorio con independencia de la modalidad contractual. Se suprime la posibilidad de contratación sin publicidad.

• Contratos menores: Se dará mayor transparencia a la publicidad de los contratos menores que rebajan su cuantía. Se regulan, reduciendo su uso a los de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.
• Expedientes públicos: Los expedientes de contratación serán públicos con la excepción de la información clasificada o que pusiera en peligro otros derechos, siempre de forma justificada.

Pymes

• División en lotes del objeto del contrato: La ley obliga a dividir en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento para facilitar el acceso de pymes y autónomos a los procesos de contratación. De esta manera, se simplifican procesos administrativos, ya que permite convocar un solo concurso para diferentes tareas. Cuando no se produzca tal división en lotes se exigirá motivación y acreditación bastante al órgano adjudicador. Además de favorecer a las pymes, esta novedad introduce mayor especialización, se da más oportunidad a la innovación.
• Disminución de requisitos formales: Los pliegos rebajan las condiciones de solvencia técnica, con lo que las empresas de nueva creación (con menos de cinco años de existencia) no tendrán que acreditar trabajos anteriores con la Administración para poder comenzar a trabajar con ella.
• Requisitos de solvencia: a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público los requisitos de solvencia que se exijan a las PYME tendrán que estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
  Estos requisitos se añaden con el objetivo de solucionar los niveles de cualificación y de certificación desproporcionados exigidos con la anterior norma. Añade, además, la imposibilidad de solicitar experiencia como solvencia a empresas de nueva creación.
• Precio: Se sustituye como criterio de adjudicación “la oferta económica más ventajosa” por el de “la mejora en relación con la calidad y el precio”. Hasta ahora, el precio ha sido el factor decisivo, primando las ofertas con el precio más bajo, lo que ha podido afectar a la calidad y fomentar prácticas anticompetitivas que han perjudicado sobre todo a las pymes. Así, se estipula que la “adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio”. “La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos”). Además, se hace necesario valorar la calidad o valor intelectual en los contratos de servicios. Para determinar el precio del contrato, deberá tenerse en Consultas preliminares
• Consultas preliminares: Se permite consultar con expertos o con el propio mercado para preparar las futuras contrataciones. Se permite que las empresas que participen en los procesos de consultas al mercado (consultas preliminares) participen después en las licitaciones.

Morosidad

• Morosidad: Las empresas que trabajen para las Administraciones no podrán pagar tarde a sus proveedores. Para vigilarlas, se les obligará a depositar cada factura en un registro electrónico. En el texto finalmente aprobado se elimina la posibilidad de pactar entre las partes plazos de pago diferentes a los legales.  (En concordancia con lo previsto la normativa de prevención de la morosidad, muy vinculada a este tema)
• No se permite que las Administraciones certifiquen las obras en más 30 días, sin excepciones. La nueva ley establece como punto de inicio del cómputo de los plazos de pago la fecha de entrega del bien o prestación del servicio.
• Las Administraciones tendrán la obligación (antes era potestativo) de comprobar el cumplimiento de los plazos de pago y de imposición de las correspondientes penalidades en los contratos de obra y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones o que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30% del precio del contrato, en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra. Cuando se produce un impago, si está así previsto en el pliego, el subcontratista puede exigir del órgano de contratación el pago de las facturas con plazo de pago vencido.
• Factura electrónica: Se introduce el sistema de factura electrónica y registro electrónico único para el conjunto de la cadena de contratación pública, lo que permitirá acreditar la fecha en la que se presentan las facturas por el subcontratista al contratista de forma inequívoca y sin interpretación posible. Aquí no se hace sino extender lo ya previsto en la Ley Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sobre la obligación de comunicación electrónica con la Administración.
• Pago directo: recogiendo una solicitud largamente reiterada por PYMES y autónomos, la norma permite incluso que las Administraciones Públicas prevean en sus pliegos el  pago directo de las facturas de los subcontratistas, detrayéndoles el importe correspondiente a los contratistas.

Control

• Oficina Independiente de Regulación y Supervisión: la Ofician – de nueva creación – podrá emitir recomendaciones para el cumplimiento de los órganos de contratación y que dependerá del Ministerio de Economía. De esta manera, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que va a ser escindida, deja de supervisar el sector. Los integrantes de la Oficina tendrán un mandato de seis años. Dependerá de la Oficina Nacional de Evaluación, que se encargará de estudiar la rentabilidad socioeconómica de la contratación pública.
• Comisión en las Cortes: Habrá una ponencia permanente en las Cortes, en paralelo de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, por lo que los partidos políticos también controlarán específicamente la contratación pública.
• Responsable del contrato: Se crea la figura de responsable del contrato -funcionario o empleado público designado para ello- para que el adjudicatario sepa a qué persona dirigirse y que también se ocupará de vigilar la ejecución de los trabajos.

Límites a la actuación del órgano contratante.

• Contratos menores: Se reduce la capacidad de la Administración para la adjudicación directa de contratos menores. Se reducen hasta 40.000 y 15.000 euros los límites vigentes de 50.000 euros para contratos de obras y 18.000 euros para el resto (IVA excluido). Se intenta con ello acabar con la opacidad en los procesos, de la misma manera que no podrán adjudicarse contratos sin publicidad independientemente de la cuantía.
• Adjudicación exprés: Se agilizan los procesos, con modelos de adjudicación “exprés” para todos aquellos contratos de importe inferior a 80.000 euros en el caso de obras y a 35.000 euros para el resto.

Límites a modificados.

• Pliegos con empresas privadas: Se establece un límite a los modificados en los contratos firmados en los pliegos con las empresas privadas, que no podrá superar el 50% del importe contratado, lo que obligará a las empresas concesionarias a asumir los riesgos económicos de la construcción y explotación de las obras o servicios que prestan a la Administración.

Cláusulas sociales y medioambientales

• Nuevos criterios: El artículo 1 de la Ley añade que “en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social“. En esta línea, el artículo 99, al tratar la cuestión del objeto del contrato, señala que “en especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten“.
• Inserción laboral: Se reservará un porcentaje de contratos para empresas de inserción laboral y discapacidad.
• Deudas salariales:. Se prevé la posibilidad de rescindir los contratos por impago de salario a los trabajadores.

Transparencia

• Sometimiento de las entidades públicas: Desaparecen las instrucciones del sector público, con lo que las entidades públicas deberán someterse a la ley directamente.
• Partidos políticos y sindicatos. A los tradicionales sujetos obligados se unen ahora partidos políticos y sindicatos, aunque van a poder utilizar instrucciones de contratación y no la ley para adjudicar contratos. La Directiva obligaba a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación provenga de fuentes públicas a recurrir a procedimientos públicos para adjudicar los contratos.
• Corrupción: No podrán ser contratistas de las Administraciones Públicas los condenados por corrupción entre particulares.

Recursos

• Recurso Especial: Se modifica el sistema de recursos contractuales pasando el recurso especial a ser preceptivo.
• Ampliación del ámbito del recurso: Se amplía el ámbito de recurso especial, que pasa a ser para contratos de obras de un valor estimado de más de tres millones de euros; para contratos de suministros y servicios, de 100.0000 euros, y para contratos administrativos especiales, de 100.000 euros y aquellos donde no se pueda fijar su valor.

Prohibición de indemnización por Expectativas no cumplidas

• Se prohíben las indemnizaciones por expectativas de mercado no cumplidas, lo que dificultará la asunción de responsabilidades patrimoniales por parte de la Administración ante proyectos fallidos.

El Ministerio de Hacienda y Función Pública, pone a nuestra disposición la nueva versión (octubre 2017) de su guía / preguntas frecuentes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

De especial interés -como hemos indicado en anteriores Circulares- toda la materia relativa a la llamada Administración Electrónica (eje fundamental de la reforma), en asuntos tales como registro, notificaciones electrónicas, representación, “carpeta ciudadana”, etc.

FAQs Leyes: 39/2015 y 40/2015